Während Teil 1 dieses Beitrages sich damit beschäftigt hat, welche Befugnisse die BaFin hat, um unerlaubte Finanzdienstleistungen aufzudecken, skizziert dieser Teil 2 die Möglichkeiten der Finanzaufsicht, um gegen die Betreiber solcher Dienstleistungen einzuschreiten.

Einschreiten gegen unerlaubte Bankgeschäfte

Wenn feststeht, dass unerlaubte Geschäfte betrieben werden, ist die BaFin ermächtigt, gegen diese einzuschreiten. Nach § 37 KWG bieten sich den Finanzaufsehern folgende Möglichkeiten:

• Untersagung des Geschäftsbetriebs,
• Anordnung der Abwicklung der unerlaubten Geschäfte und ggf. der Einsatz von Abwicklern,
• Veröffentlichung der Maßnahmen der BaFin.

Adressat der Maßnahmen

Maßnahmenadressat ist jeder, der in den unerlaubten Geschäftsbetrieb einbezogen ist:

• So kann zum Beispiel dem Vermittler seine Vermittlertätigkeit untersagt werden.
• Ein Provider kann verpflichtet werden, die betreffende Homepage abzuschalten.
• Einer kontoführenden Bank kann die BaFin auferlegen, Verfügungen über das Konto des Betreibers nur noch nach Zustimmung der Behörde auszuführen.

Interessen Dritter

Die Finanzaufsicht soll je nach Einzelfall mit der gebotenen Konsequenz gegen die unerlaubten Geschäfte vorgehen können. Dabei hat sie auch die Interessen der Anleger oder Dritter angemessen zu berücksichtigen.

Ermessensspielraum

Die Vorschrift des § 37 KWG gibt der BaFin einen weiten Ermessenspielraum in Bezug auf den Zeitpunkt des Einschreitens und die Auswahl der geeigneten Maßnahmen.  

Bevor die Aufsichtsbehörde eine förmliche Maßnahme erlässt, muss sie dem Adressaten der Verfügung grundsätzlich Gelegenheit geben, Stellung zu nehmen.

Hält sie es ausnahmsweise für entbehrlich, förmlich einzuschreiten, kann die Finanzaufsicht einer freiwilligen Abwicklung außerhalb eines Verwaltungsverfahrens zustimmen. Hierbei hat der Betreiber vollständig Auskunft über Art und Umfang seiner Geschäfte zu geben. Hat er ein Einlagengeschäft betrieben, muss er nachweisen, dass er die Einlagen zeitnah zurückgezahlt hat.

Untersagung

Bei der ernsthaften Gefahr, dass der Betreiber auch künftig unerlaubte Finanzdienstleistungen anbietet, kann die Behörde eine Untersagungsverfügung erlassen. Hat ein bisher unauffälliges Unternehmen die unerlaubten Geschäfte noch vor dem Einschreiten der BaFin eingestellt, nachdem es die Rechtslage erkannt hatte, geht die BaFin regelmäßig nicht davon aus, dass eine Wiederholungsgefahr vorliegt.

Abwicklungsanordnung

Wird das unerlaubte Geschäft nicht schon unmittelbar durch die Beachtung der Untersagung beendet, muss die BaFin den Erlass einer Abwicklungsanordnung prüfen.

Dies kommt vor allem bei solchen Finanzdienstleistungen in Betracht, bei denen der Betreiber Kundengelder eingesammelt und/oder investiert hat.
        

Besonderheiten der Verwaltung von Anlegerkapital

Vor allem bei der Finanzportfolioverwaltung ist die Verwaltung einzelner Kundenvermögen üblich, die der Betreiber mit eigenem Entscheidungsspielraum in Finanzinstrumente investiert. Eine Untersagungsverfügung würde dieses Geschäft nicht beenden. Dies ist erst dann der Fall, wenn alle Positionen aufgelöst und die Gelder an die Anleger ausgekehrt worden sind.  Der Betreiber muss also dazu verpflichtet werden, etwaige Depots aufzulösen und die Anleger auszuzahlen.  Dies gilt ebenso für die Anlageverwaltung und das Finanzkommissionsgeschäft.  Auch Einlagengeschäfte sind erst mit der vollständigen Rückzahlung aller Einlagen beendet.

Die Finanzaufseher können dem Betreiber dabei auch vorgeben, wie er konkret vorzugehen hat. Mit Zwangsgeldern kann die Behörde sicherstellen, dass der Betreiber ihre Weisungen einhält.

Einsatz von Abwicklern

Gewährleistet der Betreiber nicht, dass er ordnungsgemäß abgewickelt hat, kann die BaFin, eine geeignete Person als Abwickler bestellen.

Typischerweise werden hier Rechtsanwälte beauftragt, die lange als Insolvenzverwalter tätig waren. Insoweit können die Finanzaufseher auf einen Pool von Rechtsanwälten zurückgreifen, die sich gegenüber der Behörde grundsätzlich dazu bereit erklärt haben, die Abwicklung zu übernehmen.

Wann ein Abwickler entbehrlich ist

Deckt die Masse, die für die Abwicklung zur Verfügung steht, nicht die Kosten des Abwicklers, muss nicht sofort ein Abwickler bestellt werden. Hier kommt vor allem ein normales Isolvenzverfahren in Betracht.

Ein Insolvenzverfahren kann zwar dazu führen, dass förmliche Abwicklungsmaßnahmen nicht erforderlich sind, da der Insolvenzverwalter die Geschäftstätigkeit abwickeln wird. Allerdings bleibt der Anleger in diesem Fall auf seinem Quotenschaden sitzen.

Schließlich muss die BaFin auch dann keinen Abwickler bestellen, wenn die Staatsanwaltschaft das Vermögen des Betreibers zum Zweck der Rückgewinnungshilfe beschlagnahmt hat. Auch damit kann die Rückzahlung der Einlagen an die Anleger erreicht werden.

Weiterführende Literatur

Die Datenbank Investment, herausgegeben von Beckmann/Scholz/Vollmer, bietet das Fachwissen für das gesamte Investmentwesen und Kommentierungen zu den Rechtsvorschriften einschließlich der steuerrechtlichen Regelungen, Erläuterungen und Materialien der Kapitalverwaltungsgesellschaften und der Unternehmensbeteiligungs-gesellschaften. Im Einzelnen werden das KAGB, das InvStG, das UBGG oder die DerivateV erläutert. Vertieft behandelt werden aber auch die Schnittstellen zum KWG, WpHG und GwG.

Lesetipp

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(ESV/bp)